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這幾種建筑資質掛靠,要謹慎防范!
發布時間:2018/07/31 10:22:39發布者:銘高商務


摘要:建筑資質掛靠的危害在于大部分掛靠方不具備相應施工條件,容易導致工程質量問題,違規操作的建筑質量難以得到保證。打擊建筑資質掛靠就要追根溯源,來整理整理出現建筑資質掛靠現象。

  1、沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的

  屬于比較典型、比較常見的掛靠行為。行政機關、司法機關發布的規范性文件中基本上均將該種情形規定為“掛靠”行為。應當注意的是,本項中的“其他施工單位”應當是“具有所承攬工程相對應的資質等級”的施工單位。首先,掛靠人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程,基本上都是為了借用有資質的施工單位的資質,即掛靠行為的表象為掛靠人以其他有資質的施工單位的“名義”承攬工程,但其本質在于掛靠人“借用”有資質施工單位的“資質”來承攬工程,故被掛靠人應當是具有與所承攬工程相對應的資質等級的施工單位。

   2、有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的

  需要注意的是:(1)如資質等級低的施工單位不具備所承攬工程的施工資質,其以資質等級高的施工單位的名義承攬工程,構成掛靠行為當無疑義;可能會有爭議的是,如果資質等級低的施工單位具備所承攬工程的施工資質,其以資質等級高的施工單位的名義承攬工程,或者資質等級高的施工單位處于某些因素的考慮,其以資質等級低的施工單位的名義承攬工程,又或者是相同資質等級的施工單位之間相互借用資質承攬工程。

  《建筑法》第二十六條和《建設工程質量管理條例》第二十五條均明確規定“禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程”,而不是僅禁止“不具備所承攬工程施工資質的施工單位以其他建筑施工企業的名義承攬工程,因此,即便資質等級低的施工單位具備所承攬工程的施工資質,其以資質等級高的施工單位的名義承攬工程,或者資質等級高的施工單位處于某些因素的考慮,其以資質等級低的施工單位的名義承攬工程,又或者是相同資質等級的施工單位之間相互借用資質承攬工程,均構成掛靠行為。一言以蔽之,掛靠人的資質等級應在所不問。

  (2)本項所述情形中還應包括“不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程”的情形。  

   3、專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依作為發包單位的除外,在正常、合法的施工承包關系中。

  (1)該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內專業工程的發包單位分別為兩個獨立法人單位,如果兩者不是兩個獨立法人單位,如專業分包工程的發包單位系施工單位下屬的不具有獨立法人地位的分支機構(如系施工單位分公司)的,則不能當然地認定為掛靠。

  (2)該種掛靠情形應排除建設單位依約作為發包單位的情況,在工程實踐中,建設單位往往會在施工合同中約定建設單位可直接發包或指定發包部分專業工程,建設單位依據施工合同中的該等約定發包專業工程(即作為專業工程的發包單位),不能認定為掛靠。而且,即使建設單位在缺乏合同約定的情況下發包部分專業工程,也是構成建設單位的違法發包行為,而不能認定為掛靠。

  (3)出現本項所述情形時,應當允許相關單位或個人進行解釋和提供證明材料,如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違約行為(如轉包)的,則不應認定為掛靠行為或認定構成其他違法行為。

  4、勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的

  《建筑業企業資質管理規定》第六條規定“取得勞務分包資質的企業,可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。”在正常、合法的施工承包關系中,施工單位(包括施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位)在承包工程后,施工單位可以將其承包范圍內的勞務作業分包給具有勞務分包資質的單位施工。通常情況下,施工單位需要將其承包范圍內的勞務作業分包給其他單位施工的,應當由該施工單位作為勞務作業的發包單位,即施工單位與其承包范圍內勞務作業的發包單位應當是相同的。如果勞務作業的發包單位不是該工程的施工總承包單位、專業承包單位或專業分包單位的,則可能存在掛靠情形,但也可能是存在其他違法行為如轉包,即勞務分包的發包單位是轉承包人。因此,出現本項所述情形時,應當詳細核查相關單位和個人,若排除了轉包,則應認定是該發包單位是掛靠了。

   5、施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的

  《建設工程質量管理條例》第二十六條規定“施工單位對建設工程的施工質量負責。施工單位應當建立質量責任制,確定工程項目的項目經理、技術負責人和施工管理負責人。”在正常、合法的施工承包關系中,施工單位在承接工程之后,應當在施工現場設立項目管理機構并派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等實際管理人員,通常情況下,這些實際管理人員應當是施工單位的正式員工,即應當與施工單位訂立勞動合同、建立勞功工資及社會保險關系,如果這些實際管理人員(尤其是項目負責人、項目經理)中的一人以上與施工單位之間沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系,則可能存在掛靠情形,如果相關單位或個人不能進行合理解釋和提供材料證明的,應認定為掛靠。

  需要注意的是,除了可能存在掛靠情形外,還可能存在關聯公司之間相互借用人員、勞務派遣等情形,亦可能存在其他違法行為(如轉包)。因此,在出現本項所述情形時,應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明,如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為(如轉包)的,則不應認定為掛靠行為或認定構成其他違法行為。

  6、實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系,或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致,又不能進行合理解釋并提供材料證明的

  在正常、合法的施工承包關系中,施工單位(包括施工總承包單位和專業承包單位)在承接工程之后,工程款應當由建設單位支付給施工單位,實際施工單位與建設單位之間應當存在直接的工程款收付關系,相應的工程款支付憑證上載明的單位應當與施工合同中載明的承包單位一致。如果實際施工單位與建設單位之間沒有工程款收付關系,包括實際施工單位的工程款系由建設單位之外的其他單位所付,以及建設單位將工程款支付給實際施工單位之外的其他單位(包括施工合同中約定的承包單位);或者建設單位將工程款支付給施工合同約定的承包單位之外的其他單位的,則可能存在著掛靠情形。如果相關單位或個人不能進行合理解釋并提供證明的,應認定為掛靠。

  需要注意的是,除了可能存在掛靠情形之外,還可能存在各方當事人對程款支付作出特別安排等情形,因法律法規并不禁止施工合同當事人對工程款支付作出特別安排(包括建設單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等),因此,施工合同同當事人在施工合同中對工程款支付作出特別安排本身并不違法,如果相關單位能夠提供證據證明并不存在“掛靠情形,則不應認定為掛靠。同時,出現本項所述情形是,應允相關許單位或個人進行解釋和提供證明材料證明。如相關單位或個人能夠進行合理解釋并提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為(如轉包)的,則不應認定為掛靠行為或認定構成其他違法違法行為。

   7、合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供材料證明的

  正常、合法的施工承包關系中,施工單位(包括施工總承包單位和專業承包單位)在承接工程之后,應當按照施工合同約定負責采購或租賃主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,如果按照施工合同約定應當由施工單位負責采購或租賃的主要建筑材料構配件及工程設備或租賃的施工機械設備系由其他單位或個人采購、租賃,或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,則可能存在掛靠情形。

  需要注意的是,出現本項所述情形,除了可能存在掛靠情形之外,還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設備及施工單位有關采購、租賃

  合同及發票己遺失損毀情況。法律法規并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設備,如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購、租賃材料設備系受其委托,且其他單位或個人除采購、租賃材料設備外,并不負責具體施工事宜,則不應認定為掛靠。同時,在出現本項所述情形時,應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明,如相關單位或個人能夠進行合理解釋并提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為(如轉包)的,則不應認定為掛靠行為或認定構成其他違法行為。

  以上幾種掛靠情形,第一種、第二種根據系根據管理辦法對掛靠的定義直接規定的兩種情形;第三種至第七種情形是根據目前建筑市場廣泛存在的違法行為而歸納出的可以認定為掛靠的情形,對認定查處掛靠行為具有重要的現實指導意義。掛靠的核心是掛靠人以其他有資質的施工單位(被掛靠人)的名義承攬工程,一般情況下,被掛靠人并不參加工程項目施工和管理,而只收取掛靠費用。導致工程項目管理混亂、效率低下,這也是眾多質量、安全事故的根源。

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